Según datos oficiales del INDEC, el índice de
trabajadores en situación informal alcanzó al término del segundo
trimestre del 2011 al 34,5% del personal ocupado, dos puntos por debajo
de la medición de abril-junio del año pasado.
A pesar de estos porcentajes, es una realidad decir que
uno de los flagelos constantes que ha tenido el sistema laboral
argentino, ha sido la existencia en muchas empresas del trabajo no
registrado, situación en la cual el trabajador se encuentra totalmente
desprotegido de cualquier condición y derecho.
En una entrevista exclusiva,el Dr. Martín Ferro, asesor
en el Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, nos brinda un panorama general del trabajo
informal y menciona los diferentes tipos de relaciones laborales que
hoy por hoy ocultan una posible situación de informalidad.
¿A qué se denomina “trabajo en negro”?
Denominamos “Trabajo en negro” toda relación laboral que
no se encuentra registrada (o se utiliza el término en “gris” cuando la
registración es incorrecta) quedando el empleado al margen de los
beneficios que otorga la ley, como son principalmente las sumas que se
deben ingresar al sistema de seguridad social (tantos los aportes como
las contribuciones), y la posibilidad que tiene el empleado de hacer
valer sus derechos laborales y fijar las condiciones de trabajo con los
parámetros que fijan los convenios colectivos de trabajo y estatutos.
Esta situación muy común y dada en la mayoría de las
relaciones laborales, que coloca al empleado sin el reguardo de la ley y
en una situación de inequidad en las contraprestaciones no implica la
pérdida objetiva de sus derechos laborales, ya que estos en cualquier
momento se pueden exigir, ya sea durante relación laboral o finalizada
ella, por ser estos irrenunciables.
Esto significa que durante la relación laboral el
trabajador puede intimar a que la misma sea registrada (con el
correspondiente ingreso de las sumas adeudadas al sistema de seguridad
social), conjuntamente con el pago de las sumas que se le adeuden en
todo concepto (vacaciones, aguinaldo, etc.); al igual que una vez
finalizada la misma (previo haber intimado a su registración), tendiendo
derecho a reclamar lo mismo, sumado a la indemnización y multas que se
aplican por empleo no registrado.
¿Qué ocurre en el caso de las
relaciones laborales en las cuales se simula otro tipo de vinculación
para evadir las obligaciones laborales?
En principio toda relación laboral se considera que es
por tiempo indeterminado, conforme lo establece el Art 90 de la Ley de
Contrato de Trabajo.
Para que el Contrato de Trabajo no sea considerado por
tiempo indeterminado, esta situación debe estar expresamente estipulada
en el tipo de contrato que se firme, y el objeto del mismo debe
justificar la excepción a la regla, por lo tanto no cualquier relación
laboral puede figurar como que no es por tiempo indeterminado.
Existen diversas modalidades de contrato de trabajo de
este tipo, como son por el ejemplo el eventual y el de a plazo fijo, que
tienen la característica de ser limitados en el tiempo, lo cual no
implica que el empleador pueda evadir sus obligaciones laborales, ya que
las mismas se encuentran vigentes de la misma manera que en el contrato
por tiempo indeterminado, con la única diferencia que no son
continuados en el tiempo sino que tiene la característica de la
perentoriedad.
Cuando se demuestra que el empleador utilizo una figura
diferente a la del contrato por tiempo indeterminado para registrar la
relación laboral, se convierte de inmediato en un contrato por tiempo
indeterminado, considerándose tal desde el primer día que comenzó a
trabajar.
| El Dr. Martín Ferro, es Abogado egresado de la Universidad Católica Agentina con un posgrado de Especialización en Derecho del Trabajo. Trabajó como meritorio dos años en el poder judicial y en los estudios jurídico Luongo y Garcia-Lijo. En la actualidad es socio en el estudio jurídico Ferro & Nuñez, y desde hace 3 años se desempeña como profesional contratado en carácter de asesor en el Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prestando funciones en el Departamento Técnico y Legal de la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras. |
El trabajador en negro, ¿tiene los mismos derechos a reclamar y cobrar los aumentos salariales dispuestos bajo convenio?
El hecho de trabajar en negro no implica la pérdida de
derechos para el trabajador, este tiene derecho al cobro de todos los
aumentos que se fueran dando en el tiempo, de la misma manera que tiene
derecho a todos y cada uno de los derechos que le asignan la ley y el
convenio colectivo de trabajo que lo englobe, independientemente que tal
vez durante la relación laboral en negro no pueda hacer uso de ellos,
por obvias razones, pero en última instancia judicialmente puede cobrar
todo lo que le adeuden que le hubiera correspondido en caso de estar en
blanco.
¿Cómo ha sido el tratamiento de las sumas no remunerativas en los últimos fallos laborales?
Con respecto a las sumas no remunerativas que pagan las
empresas, las cuales si bien figuran en el recibo de sueldo no son
consideradas en última instancia para el cómputo de la indemnización ni
de otros rubros en los cuales se use como parámetro la remuneración,
(son algo así como legalizar cifras en negro) la jurisprudencias ha ido
considerando que estos tipos de pagos deben ser considerados como
“remunerativos” a todos los efectos, siendo inconstitucionales sus
pagos.
Así se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el fallo Gonzalez c/ Polimat, al declarar inconstitucionales los
Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 que imponían el pago de sumas no
remunerativas a los empleados privados comprendidos en convenios
colectivos de trabajo, por considerar que se violaba la división de
poderes (pretendían legislar por medio de decretos de necesidad y
urgencia) y desconocer la naturaleza salarial de las sumas abonadas, y
se contrapone con el Artículo 14 bis de la constitución Nacional que
protege al trabajador contra el despido arbitrario, al no utilizarse la
realidad de las sumas que percibe el trabajador para el cómputo de la
liquidación final.
Si bien este fallo trata sobre un caso en concreto,
delimita su aplicación para casos futuros, en los cuales los empleadores
utilizan esta figura para recomponer la capacidad adquisitiva de los
trabajadores, debiéndose tener en cuenta que ante el reclamo del
trabajador los fallos les pueden llegar a ser adversos, haciéndose
lugar al reclamo por diferencias salariales y en la liquidación final.
¿La tercerización de las tareas en los procesos de producción ocultan de alguna manera la relación laboral informal?
El conflicto que genera la tercerialización de la
relación laboral es principalmente que aquellos trabajan tercerializados
no tienen los mismos beneficios que otorgan los convenios de la empresa
en la que trabajan, encontrándose en muchas ocasiones con condiciones
de contrato que varían peyorativamente con aquellos trabajadores que
pertenecen a la planta de la empresa, ya que recordemos que los
tercerializados no pertenecen a la empresa en la que cumplen tareas sino
para una tercera empresa que provee el personal.
Estos trabajadores no pertenecen a la plantilla de la
empresa para que prestan funciones porque supuestamente la función que
cumplen es ajena a la finalidad de la empresa, tratándose de
trabajadores que no corresponden al giro normal de la empresa, como
pueden ser por ejemplo el personal de limpieza y vigilancia.
Si bien técnicamente no se trata de empleo informal, ya
que el mismo debe cumplir con los mismas formalidades que cualquier otro
tipo de empleo, con su correspondiente registración y pago al sistema
de seguridad social, el hecho de no formar parte legalmente de la
empresa en la que trabajan resulta beneficio para la empresa
contratista porque no aumenta su plantilla de empleados ni se hace cargo
del pago de los sueldos, resultando perjudicial para el trabajador
porque seguramente se encuadra en un convenció de trabajo que no tiene
los mismo beneficios (principalmente el remunerativo) que aquel que rige
en la empresa prestan funciones.
¿Qué cambios deberían darse en el sistema impositivo argentino para disminuir el trabajo en negro?
Este tema está directamente vinculado con los “costos” laborales de las empresas al momento de contratar un empleado.
El empleador teniendo en cuenta al salario del
trabajador debe hacer ingresos al sistema de seguridad social llamados
contribuciones, los cuales a diferencia de los aportes que se realizan
desde el sueldo, estos deben hacerlo el empleador desde su peculio, el
cual llega hasta el 23%, tanto por lo que se debe ingresar al sistema de
seguridad social como por obra social, sumado a esto el costo de la ART
que es obligatoria para todos los empleadores.
Existen diferentes normativas tendientes a promover el
empleo reduciendo estos costos laborales, ya sea por la localización de
la empresa o el tipo de actividad que realice.
A este costo laboral se le debe sumar aquel que
representa en la actualidad la escalda inflacionaria que aumenta los
costos operativos de las empresas, y a su vez repercute en aumentos
salariales, todo esto genera que el empleador se vea forzado a tener
trabajadores en negro, como vía para equilibrar su cuentas, sin
perjuicio de las multas que le pueden llegar a corresponder por esto.
Tal vez una reforma consistente en reducir las
contribuciones que deben pagar los empleadores pueda colaborar a
fomentar el empleo en blanco, aunque esto tampoco garantiza que una
medida así sea utilizada por los empleadores como modo de reducir costos
sin aumentar el personal en blanco, simplemente sea tomado como mayor
ganancia.
Considero que en fondo no se trata de modificar el
régimen previsional sino de cambiar la mentalidad del empresariado, no
considerando al empleado como un “costo” sino como participe de un fin
que es ganar dinero, no lucrando con lo que se “ahorre” teniendo
trabajadores en negro ni considerando el trabajo como si fuese
mercancía que se ofrece al mejor postor (al que acepte el menor sueldo),
sino viendo la justa remuneración y el estar en blanco como la
contraprestación por los servicios que brinda el trabajador que viéndolo
desde otra óptica, lo que para el empleador es un negocio para él es su
fuente de vida.
| El Dr. Martín Ferro es Abogado y posteriormente realizó un posgrado de Especialización en Derecho del Trabajo en la UCA. Trabajó como meritorio dos años en el poder judicial, en el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 76. En la actualidad es socio en el estudio jurídico Ferro & Nuñez, y desde hace 3 años se desempeña como profesional contratado en carácter de asesor en el Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prestando funciones en el Departamento Técnico y Legal de la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras. |
¿Qué indicios puede tomar un
trabajador para definir si está bajo relación de dependencia o brindando
una locación de servicio? ¿En el caso de este último tiene los mismos
derechos que un empleado en relación de dependencia?
En muchos casos el uso fraudulento del monotributo
pretende desligar al empleador de las obligaciones que tiene como tal,
pretendiendo enmarcar la relación que lo vincula con el trabajador en el
derecho civil, bajo la figura de la locación de servicios, cuando se
cumplen los requisitos que en realidad lo encuadran en la relación de
dependencia.
El hecho que el trabajador tenga que facturar por su
trabajo, no lo diferencia en nada con el trabajador que no está
registrado y no factura por su trabajo, es exactamente la misma
situación.
Hay tres factores que deben ser concurrentes que
determinan cuando se está en relación de dependencia y son: el factor
técnico, en el cual es el empleador el que decide el como y el cuando se
trabaja, es él el que fija los parámetros del trabajo a realizar,
independientemente de que mientras más profesional sea el empleado menor
va a ser la injerencia del empleador en este punto, sin perjuicio de
ser quien tiene la última palabra en cuanto a la organización del
trabajo.
Otro factor es el económico, que se da en este caso
cuando la facturación es toda a la misma persona, siendo esta su
principal y hasta única fuente de ingreso, su medio de vida.
La última es la jurídica, en el cual el trabajador se
encuentra sujeto a la ordenes del empleador, a su directiva y se
encuentra su trabajo determinado a las directivas que el empleador de,
perdiendo el trabajador la facultad de decidir sobre tu propia forma de
trabajo (P.J, horarios, lugar de trabajo), es el empleado quien fija las
normas de trabajo y el trabajador no tiene más opción que acatarlas;
inclusive siendo pasible de sanciones disciplinarias.
Es importante tener en cuenta el contexto en el cual se
da la situación, ya que no tampoco todo monotributista puede alegar
relación de dependencia, deben darse estos tres factores en forma
conjunta.
Al igual que el empleado en negro, el que en realidad
trabaja en relación de dependencia tiene los mismos derechos que el
empleado que trabaja en relación de dependencia, pudiendo reclamar los
mismos sin que estos se pierdan por el hecho de haber facturado su
trabajo, partiéndose de la base que los derechos laborales son
irrenunciables.
¿De qué manera un trabajador puede probar una relación laboral en negro?
La relación laboral se puede probar de cualquier manera
de los permitidos por ley que fehacientemente demuestre la existencia de
la relación laboral, siendo desde mi punto de vista la principal la
testimonial, con un mínimo de tres testigos, siempre y cuando el
testimonio que brinden sea concordante y demuestre que la existencia de
la relación laboral.
También existen otro medios de prueba, como son la
documental, cuando se tienen documentos que demuestren la existencia de
la relación laboral (por ejemplo si el trabajado facturó su trabajo y
tiene constancia de aquello), la pericial caligráfica cuando se tengan
documentos con la firma del empleador o hasta la contable con la cual se
puede llegar a determinar el giro de dinero de una empresa y la
existencia de trabajadores no registrados.
Es muy importante el principio del derecho laboral de
primacía de la realidad, por el cual la realidad de los hechos, lo
fáctico prima por sobre cualquier documento que se haya firmado
pretendiendo que exista otro tipo de relación, si los hechos denotan
relación de dependencia los documentos firmados son nulos de nulidad
absoluta.
FUENTE: realizada por Ángeles Bellomo de la página http://www.ele-ve.com.ar
